非法经营怎么定罪？关于非法经营罪的认定

刘某亮等人的行为也符合非法经营罪的犯罪构成。根据刑法第二百二十五条规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。其中，非法经营证券、期货业务主要是指：未经有关主管部门批准，擅自开展证券、期货业务；从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务等。2008年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》明确要求，任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。2017年国务院《期货交易管理条例》第四条也规定，期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。依据中国证券监督管理委员会网站《期货公司名录（2019）》、国内上市交易的期货期权品种清单、部分正规期货交易的交易参数和结算参数清单等在案证据，可以证实涉案公司不是合法的期货公司，涉案平台所使用的交易参数与正规期货交易参数差别巨大。对此，有观点认为，刘某亮等人的行为属于未经国家有关主管部门批准，擅自从事期货交易的行为，且属于情节严重，因而构成非法经营罪。但亦有观点认为，刘某亮等人并未实施“经营”行为，因而不符合非法经营罪的犯罪构成，并指出实务中的非法经营期货类非法经营罪判例，均以行为人实施的期货交易行为真实为前提。,针对上述观点，笔者认为，刘某亮等人的行为应当被评价为非法经营行为。前述反对观点只是从正面肯定，未经批准的有真实交易的经营期货或变相经营期货行为可以构成非法经营罪，但并不能说明，没有真实交易的非法经营期货行为则不以非法经营罪论处。否认刘某亮等人的行为可构成非法经营罪的最大问题在于会导致处罚的不公正。因为举轻以明重，有真实交易的非法经营期货行为都可以构成非法经营罪，没有真实交易的非法经营期货行为当然更应以非法经营罪论处，否则，有违罪责刑均衡原则。由于非法经营罪规定于刑法分则“扰乱市场秩序罪”之中，因而由“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪认定机制所决定，非法经营罪的犯罪本质或者说法益侵害实质是刑法第二百二十五条所保障的经济行政前置法中的行政许可经营制度，包括国家的专营、专卖制度等。就非法经营期货行为而言，无论是否存在真实的期货交易，只要未经国家主管部门批准，其非法经营期货的行为都是对国家行政许可经营制度的破坏，均属于非法经营罪的规制对象。